Zum aktuellen „Diskussionsentwurf“ des BMJV zur Umsetzung der DSM-Richtlinie in deutsches Recht

Die DSM-Richtlinie – die Richtlinie für den „Digital Single Market“, den europäischen Binnenmarkt – ist das Ergebnis eines langjährigen und offenen demokratischen Gesetzgebungsprozesses, in dem die Interessen aller Beteiligten berücksichtigt wurden und die sich im Text der Richtlinie in ausgewogener Weise widerspiegeln. Mit der Richtlinie wollte der EU-Gesetzgeber einen fairen Ausgleich zwischen den Plattformen, Verbrauchern und den Rechteinhabern schaffen – gerade auch, um damit die Investitionen der Rechteinhaber im Zusammenwirken mit den Kreativen zu würdigen und zu schützen.

Der „Diskussionsentwurf“ des Ministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz („BMJV“) beschreitet nun einen deutschen Sonderweg – eine rein "lokale" Umsetzung der Richtlinie, indem es einseitig den Fokus auf den Schutz der Plattformen und der Verbraucher legt. Dies sicherlich auch unter vermeintlicher Berücksichtigung der Kreativen, aber nachhaltig zu Lasten der Kultur- und Kreativwirtschaft in Deutschland. Der „Diskussionsentwurf“ will erreichen, dass "Upload-Filter überflüssig" werden, widerspricht dabei aber einem Grundgedanken der Richtlinie: der Harmonisierung des europäischen digitalen Binnenmarktes. Deutschland - mit dem größten europäischen Musikmarkt - isoliert sich damit und zwar als einziger Mitgliedstaat. Rechteinhaber würden also gerade in Deutschland nicht von dem profitieren, was die Richtlinie will: die Unterstützung der Kreativen zu inzentivieren – in den übrigen EU-Mitgliedsstaaten sollen diese nämlich gerecht entlohnt werden.

Konzepte, die bereits auf EU-Ebene  umfangreich diskutiert und verworfen worden sind, etwa die „Bagatellgrenze“ oder die „UGC-Schranke“, tauchen in dem Vorschlag für die Umsetzung in Deutschland nun wieder auf. Auch stehen zahlreiche der im „Diskussionsentwurf“ vorgeschlagenen Ideen weder im Einklang mit der Richtlinie noch mit dem europäischen und internationalen Urheberrecht, dem EU Urheberrechts-Aquis oder der EU Charta.

Ein neuer Ansatz ist deshalb dringend erforderlich, denn der „Diskussionsentwurf“ wird den Vorgaben der Richtlinie nicht gerecht.

  • Völlig neue Urheberrechts-Schranken und Bagatellgrenzen

    Der „Diskussionsentwurf“ schafft Ausnahme-Regelungen zu Lasten der Urheber, der Kreativen und ihrer Partner und damit aller Rechteinhaber. Diese Ausnahme-Regelungen haben weder in der Richtlinie noch im EU-Recht eine Grundlage. Das europäische Recht sieht keine Lücke für solche Schranken auf rein nationaler Ebene vor.  Ausnahmen oder Schranken folgen daher den Bedingungen der Urheberrechtsrichtlinie und den internationalen Abkommen: dem 3-Stufen-Test. Danach sind solche Ausnahmen nur zulässig in (1) gewissen Sonderfällen, wenn (2) die dadurch normale Auswertung des Werkes nicht beeinträchtigt wird und (3) die berechtigten Urheberinteressen nicht unzumutbar verletzt werden.

    Der Vorschlag einer neuen Schranke für "maschinell überprüfbare Nutzungen" nach § 6 reflektiert also weder die Richtlinie noch das europäische und internationale Urheberrecht.

    Die neue Schranke in § 6 des „Diskussionsentwurfs“ würde den 3-Stufen-Test nicht bestehen, wenn man bedenkt, dass Inhalte auch in Kurzform bereits in großem Umfang von den Rechteinhabern lizenziert werden, d.h. die Ausnahme würde "mit der normalen Verwertung der Rechte kollidieren".

    Schon die Richtlinie selbst unterstreicht das – in Art. 25:
     

    Die Mitgliedstaaten können für Arten oder Bereiche der Nutzung, für die die Ausnahmen oder Beschränkungen der vorliegenden Richtlinie gelten, umfassendere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, die mit den in den Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG vorgesehenen Ausnahmen und Beschränkungen vereinbar sind.“

  • Umkehrung eines Richtlinien-Prinzips: Verpflichtung der Rechteinhaber, Lizenzen an-zubieten

    Der BMJV-Vorschlag des § 4 verlagert die Last auf den Rechteinhaber, eine Lizenz anzubieten. Die Verpflichtung der Rechteinhaber, zunächst selbst eine Lizenz anbieten zu müssen (mit der Diensteanbieter eine Erlaubnis erhalten und ohne deren Angebot Diensteanbieter nicht haftbar gemacht werden können) führt zu einer völligen Umkehrung des Prinzips der Richtlinie. Dort hat man ausdrücklich vorgesehen, dass Diensteanbieter „alle Anstrengungen“ aufwenden müssen, um eine Lizenz einzuholen und dass sie haften, wenn sie sich nicht um diese bemühen.

    Der Begriff "alle Anstrengungen" in Artikel 17 Abs. 4 Buchst. a muss so verstanden werden, dass ein Diensteanbieter (auch „Online Content Sharing Service Provider“ oder kurz „OCSSPs“ genannt) alle Anstrengungen unternehmen muss, die ein sorgfältiger kommerzieller Betreiber unternehmen würde, um die erforderlichen Freigaben für die Inhalte zu erhalten, die er auf seinem Dienst zur Verfügung stellt. Es ist offensichtlich, dass der Standard des "best effort" nicht durch bloßes Warten auf ein Lizenzangebot erfüllt werden kann (s. hierzu bereits ausführlich BVMI Stellungnahme vom 6. September 2019).

    Dies bedeutet außerdem nicht, dass die Rechteinhaber verpflichtet wären, den Diensteanbieter Lizenzen zu erteilen.

  • Staatlich verordnete Lizenz: Erzwingung Kollektiver Lizenzierungssysteme

    Auch § 4 Abs. 2 des „Diskussions-Entwurfs“ muss gestrichen werden. Hier sollen nur die Bedingungen, die Lizenzgeber in diesem Kontext zu erfüllen haben, geregelt werden. Es gibt in der Richtlinie keine Grundlage für die Einführung einer solchen Bestimmung, die ganz offensichtlich in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift.

    Gerade in Verbindung mit § 4 Abs. 1 soll hier ein System etabliert werden, dass allein auf der Tarifierung durch Verwertungsgesellschaften basiert.

    Die Richtlinie will aber im Gegenteil den Rechteinhabern die Möglichkeit geben, individuelle Lizenzen zu erteilen (oder sich gegen eine Lizenzvergabe zu entscheiden). Sie sollen gerade nicht faktisch in kollektive Lizenzierungssysteme gezwungen werden.

  • Das Ende der Plattform-Haftung und der User-Haftung: „Preflagging“- oder Kenn-zeichnungs-Mechanismus

    Der Ansatz der Vorabkennzeichnung von Inhalten, d.h. eine Selbsterklärung der Uploader, dass der hochgeladene Inhalt ohne Risiko auch bei einer absichtlich falschen Bewertung zugelassen ist, widerspricht dem Wortlaut und dem Ziel von Artikel 17. Er widerspricht auch dem europäischen und internationalen Urheberrecht.[1]

    Mit der Folge, dass OCSSPs so markierte Inhalte nicht blocken dürfen. Der Mechanismus und seine Rechtsfolgen in §§ 8, 12, 16 und 19 des „Diskussions-Entwurfs“ verstoßen gegen Wortlaut und Zweck der Richtlinie und sind in Kollision mit dem Urheberrechts-Aquis der EU und den Bestimmungen der internationalen Urheberrechtsabkommen[2].

    Die Richtlinie weist unmissverständlich darauf hin, dass OCSSPs sich nach besten Kräften bemühen müssen, die Verfügbarkeit nicht autorisierter Inhalte zu verhindern. Außerdem erlaubt der vorgeschlagene Mechanismus potenziell große Mengen unautorisierter Nutzungen durch OCSSPs (und ihrer Nutzer) und legt fest, dass solche potenziell unautorisierten Nutzungen nur nach einer Reaktion des Rechteinhabers unterbunden werden müssen, und zwar nur, wenn die "Kennzeichnung offensichtlich unzutreffend" ist. Indem man unautorisierte Nutzungen erlaubt -  es sei denn der Rechteinhaber kann nachweisen, dass die Rechtsverletzung "offensichtlich" ist - würde man den Schutz des geistigen Eigentums auf den Kopf stellen. Die vorgeschlagenen Mechanismen bestehen auch den 3-Stufen-Test ganz offensichtlich nicht (siehe oben). Die vom BMJV vorgeschlagene Lösung schafft keinen fairen Ausgleich zwischen den verschiedenen Grundrechten und läuft dem eigentlichen Zweck und Ziel von Artikel 17 der Richtlinie zuwider.

    Erwägungsgrund 70 der DSM-Richtlinie weist schließlich darauf hin, dass Artikel 17 Abs. 9 als ex-post-Korrekturmechanismus fungiert, um die verschiedenen betroffenen Rechte auszugleichen, nämlich die der OCSSPs, der Nutzer und der Rechteinhaber.

    Noch weiter gehen die BMJV-Vorschläge zu § 2 Abs. 3 und 10 Abs. 3. Dort werden "kleine Diensteanbieter" unter 1 Million Euro gleich ganz von der Verpflichtung ausgenommen sin, die Verfügbarkeit rechtsverletzender Inhalte unabhängig von der Zahl der Besucher zu verhindern. Artikel 17 Abs. 6 der Richtlinie, der durch Erwägungsgrund 67 erläutert wird, sieht sehr spezifische Regeln für „Start-ups“ vor. Der im „Diskussionsentwurf“ vorgeschlagene Ausschluss „kleiner Diensteanbieter“ ist nicht mit der DSM-Richtlinie vereinbar.

    Der „Diskussionsentwurf“ macht es Rechteinhaber praktisch unmöglich, ihre ausschließlichen Rechte gegenüber nicht lizenzierten OCSSPs durchzusetzen, was dem eigentlichen Zweck und Ziel von Artikel 17 der Richtlinie widerspricht. Schließlich schwächt er den Schutz der Rechteinhaber auch im Gegensatz zur gegenwärtigen deutschen Rechtsprechung, wie immer wieder vom Bundesgerichtshof manifestiert.[3]


    [1] Gemäß dem Entwurf der Stellungnahme der ALAI zu bestimmten Aspekten der Umsetzung von Artikel 17 der Richtlinie (EU) 2019/790 vom 17. April 2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt: “Ein Ansatz, der vom Beschwerde- und Abhilfemechanismus der Richtlinie abweicht (Ex-ante-Blockierung; Ex-post-Wiedergutmachung), stünde zudem im Widerspruch zu Artikel 41 des Anhangs 1 C des Abkommens von Marrakesch, der sich mit den handelsbezogenen Aspekten der Rechte des geistigen Eigentums des Abkommens (TRIPS) befasst, sowie zu den Artikeln 1 und 3 der Richtlinie 2004/48 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums. Sie könnte unter anderem zu unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen bei der Umsetzung der Maßnahmen, Verfahren und Rechtsmittel führen, die erforderlich sind, um die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums zu gewährleisten.”, https://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/200330-opinion-article-17-directive-2019_790-en.pdf, S. 4.

    [2] EuGH GRUR 2009, 1041 Rn. 56f. – Infopaq; Schricker/Loewenheim-Stieper, 6. Auflage 2020, Vor §§ 44a ff., Rn. 34; Fromm/Nordemann-Dustmann, Urheberrecht, 12. Auflage 2018, Vor §§ 44a ff. Rn 17, beide m.w.N.

    [3] FileHosting-Dienst”, Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12; “Alone in the Dark”, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 18/11.

     

  • Verwirrung und Rechtsunsicherheit für den User

    Der „Diskussionsentwurf“ geht in § 9 zur Haftung des Uploaders fälschlicherweise davon aus, dass sich Lizenzen, die Rechteinhaber Diensteanbietern einräumen, auch auf die Vervielfältigungshandlung erstrecken.

    Jegliche Umsetzung von Artikel 17 Abs. 2 muss aber klarstellen, dass die Lizenz nicht die Haftung von Uploadern abdecken kann, die entweder direkt oder indirekt eine kommerzielle Tätigkeit verfolgen, und sie deckt auch nur die Haftung der Uploader innerhalb des Umfangs der den Diensteanbietern erteilten Lizenz ab – in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 69 der Richtlinie. Und Erwägungsgrund 69 besagt ausdrücklich, dass „die Handlung der öffentlichen Wiedergabe innerhalb des Geltungsbereichs der vom Rechteinhaber erteilten Erlaubnis genehmigt“ werde und das nur, wenn „diese Nutzer für nichtgewerbliche Zwecke handeln“.

  • Verstoß gegen Vertragsfreiheit und Störung des Binnenmarktes: Schaffung eines direkten Vergütungsanspruchs

    Die Schaffung eines direkten Vergütungsanspruchs von Urhebern und ausübenden Künstlern gegenüber Diensteanbietern hat keine Grundlage in der Richtlinie und wurde bereits vom EU-Gesetzgeber als ungerechtfertigt und systemwidrig angesehen.

    Ähnliche Vorschläge wurden bisher von der Europäischen Kommission, dem Europäischen Parlament und auf der Ebene der Mitgliedstaaten abgelehnt, da sie (1) gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Vertragsfreiheit verstoßen, (2) die Unterschiede zwischen den einzelnen Sektoren der Kultur- und Kreativwirtschaft nicht berücksichtigen und (3) das Funktionieren des Binnenmarktes empfindlich stören.

    Die Kommission lehnte in ihrer Folgenabschätzung[1] zur Richtlinie 2016 die Idee eines unverzichtbaren Vergütungsrechts für Online-Nutzungen für Urheber und ausübende Künstler ab.

    Die von der Europäischen Kommission 2015 in Auftrag gegebene Studie zur Vergütung von Autoren und Interpreten zu dem Schluss gekommen,[2] dass die Zwangs-Kollektivierung bei Online-Nutzungen zu einem "suboptimalen Ergebnis" für Urheber und ausübende Künstler führen könnte, da sie ihnen ein sicheres Einkommen gerade vorenthalten würde, das nicht vom Erfolg oder Misserfolg der Produktion/des Werks abhängt. Denn Verwertungsgesellschaften zahlen keine Vorschüsse.

    Während der Verhandlungen zur DSM-Richtlinie bereitete das Europäische Parlament eine Studie[3] für den federführenden JURI-Ausschuss im Jahr 2017 vor, die zu dem Schluss kam, dass die Einführung eines solchen zusätzlichen unverzichtbaren Vergütungsanspruchs ohne eine ordnungsgemäße Bewertung und ohne Berücksichtigung der unterschiedlichen Erfahrungen in den Mitgliedstaaten "potenziell hinderlich" wäre.

    Darüber hinaus ist im Musiksektor ein zusätzliches Vergütungsrecht nicht gerechtfertigt. Denn: Die Einnahmen der Urheber und ausübenden Künstler aus der digitalen Auswertung steigen. Ein kollektiv verwalteter zusätzlicher unverzichtbarer Vergütungsanspruch für Online-Nutzungen würde den Markt fragmentieren und der Entwicklung eines digitalen Binnenmarkts zuwiderlaufen.

    Der „Diskussionsentwurf“ geht davon aus, dass der unverzichtbare Vergütungsanspruch zulässig sei, weil die Artikel 18 ff. DSM-Richtlinie zum Urhebervertragsrecht nur Mindestharmonisierungsanforderungen enthalte. Art. 18 statuiert jedoch ein zusätzliches, unverzichtbares und kollektiv verwaltetes Recht auf Vergütung gerade nicht. Nach Artikel 18 Abs. 2 der Richtlinie "steht es den Mitgliedstaaten frei, unterschiedliche Mechanismen zu verwenden" – diese müssen jedoch "den Grundsatz der Vertragsfreiheit und eines gerechten Ausgleichs der Rechte und Interessen" berücksichtigen. Und jeder Mechanismus muss auch mit dem EU-Recht vereinbar sein. Der „Diskussionsentwurf“ scheitert an diesen drei Merkmalen.

    Daneben würde es den Binnenmarkt erheblich stören, wenn von Diensteanbietern verlangt würde, separat in Deutschland zu verhandeln und zusätzliche Vergütungen zu zahlen, wenn diese bereits die entsprechenden Exklusivrechte für die gesamte EU lizenziert haben.


    [1] Arbeitsdokument der Dienststellen der Europäischen Kommission, SWD(2016)301 final, S. 177;

    [2] Studie der Europäischen Kommission über die "Vergütung von Autoren und Interpreten für die Nutzung ihrer Werke und die Fixierung ihrer Darbietungen", 2015, S. 155.

    [3] Europäisches Parlament, Studie für den JURI-Ausschuss "Stärkung der Position von Presseverlegern und Urhebern und ausübenden Künstlern in der Urheberrechtsrichtlinie, September 2017, S. 8.